行政复议决定书
渝中府复〔2024〕171号
申请人：刘某，男，汉族，19**年**月**日出生，公民身份号码51303019**********，住江苏省常州市。
被申请人：重庆市渝中区市场监督管理局，住所地：重庆市渝中区临华路48号。
法定代表人：陈洁，职务：局长。
第三人：重庆某某公司，住所地：重庆市渝中区。
法定代表人：吴某某，职务：董事长。
申请人对被申请人重庆市渝中区市场监督管理局于2024年5月13日针对申请人举报第三人重庆某某公司开发建设的某某广场作出的不予立案答复（以下简称不予立案答复）不服提出的行政复议申请，本机关于2024年7月3日收到，经补正，于2024年7月24日予以受理。本案现已审理终结。
申请人请求：1.请求依法撤销被申请人作出的不予立案答复，并责令被申请人重新作出处理决定；2.请求责令被申请人依法认定第三人存在有奖销售、虚假宣传及不正当竞争、鼓吹升值、变相返佣、公示不规范，并责令第三人整改及处罚。
申请人称：一、被申请人对申请人投诉信访并未落实到位，没有作出实质性的处理，敷衍了事，处理结果难以令人信服。
被申请人的答复意见整体的意思就是第三人均未存在申请人反映的违法违规问题，第三人不用承担任何责任，未对申请人反映的有奖销售、虚假宣传及不正当竞争、鼓吹升值、变相返佣、公示不规范问题作出任何实质性处理和回应，具体如下：
（一）针对被申请人不予立案答复“2024年5月6日接举报后，监管所指定专人办理，经执法人员现场检查，未发现被举报商家有‘有奖销售、虚假宣传’的行为，现有证据不能证明被举报商家存在违法行为，故我局决定不予立案。”
申请人认为：申请人在反映书中明确说明了第三人存在虚假宣传的事实，并且提供了相关证据，申请人认为所提供的证据足以证明第三人存在虚假宣传的行为，被申请人应当根据申请人所提供的证据去调查核实，但是，被申请人没有给出不存在此问题的理由，没有提供图片、视频等相关图像资料证明，也没有告知申请人“开发商存在虚假宣传”的立案标准，就直接告知申请人“不予立案”，被申请人对申请人的诉求敷衍应付，对所负责的工作内容不了解、不深入，被申请人的处理结果实在难以令人信服，申请人难以接受。
二、被申请人存在不作为的情况。
针对申请人反映的变相返佣情况，被申请人没有给出答复。
申请人认为：在整个反映书中，申请人反映的问题包括变相返佣，并提供了相应的证据作为附件。而这个反映投诉的问题在不予立案答复中只字未提。被申请人对申请人诉求视而不见听而不闻，可以认定被申请人不作为、懒政怠政。倘若不属于被申请人的职能范围，被申请人大可以在不予立案答复中直接指出，告知申请人该向什么部门反映，而不是选择性忽略申请人提出的问题。作为一个公民，我们相信政府部门会尽心尽力维护所有公民的合法利益，但是，被申请人如此漠视申请人的诉求，不顾老百姓的利益，辜负了老百姓的期待。
三、被申请人的不予立案答复违法，违反了行政法的程序正当原则，侵害申请人的救济权。
申请人在不予立案答复里并没有告知申请人请求复议的时间和机关、单位，此行为不仅违反行政法规相关规定，还违反了行政法规定的程序正当原则，严重限制了申请人的救济权力。
综上所述，对于申请人反映第三人存在的违法违规行为，被申请人没有做到合法行政、合理行政、有法必依、执法必严，所作不予立案答复存在包庇第三人继续违法违规的嫌疑，也没有认真调查此次事项的来龙去脉，因此特申请复议，恳请严查严办，撤销被申请人作出的不予立案答复，并责令被申请人调查后重新出具书面回复，重新对第三人的违规行为进行认定和审查，并出具书面答复意见。
被申请人称：一、被申请人作出行政行为的主体适格
《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款规定，县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作；第二十五条规定，举报由被举报行为发生地的县级以上市场监督管理部门处理。第三人经营场所位于渝中区行政区域内，被申请人对该举报有权作出处理，行政主体适格。
二、被申请人作出行政行为的程序合法
2024年5月6日，被申请人收到申请人刘某通过全国12315平台的举报通道，举报第三人开发建设的某某广场，第三人存在有奖销售、虚假宣传及不正当竞争、鼓吹升值、变相返佣、公示不规范等违规行为。
2024年5月10日，根据上述举报，被申请人执法人员对第三人位于重庆市渝中区某某街道某某商场某楼的“某某中心”进行现场检查。
2024年5月13日，被申请人在“12315”平台回复：针对“有奖销售、虚假宣传”的举报不予立案，并在下方备注“在执法人员打电话向举报人了解情况时，举报人提起的纠纷调解，因商家明确拒绝调解，我局依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》的规定，决定终止调解。”。
被申请人对该举报的办理程序合法。
三、被申请人对该举报处理适当。
经查：（一）第三人“某某中心”现场摆放的“金蛋”是针对已签订合同的客户，里面全是小家电“空气炸锅”，执法人员认为不构成《反不正当竞争法》、《规范促销行为暂行规定》里面的“有奖销售”行为；（二）在现场的宣传牌中，执法人员并未发现申请人反映的“虚假宣传”、“使用绝对话用语”、“引用未经认证的数据”等情况。
第三人在执法人员现场检查后，为避免不必要的索赔索偿，立即做了以下工作：1、在砸“金蛋”上方粘贴说明；2、标题为“渝中，重庆人心中的城中之城”宣传栏中“优质配套”一项中的“9所学校”四个字遮挡住；3、标题为“匠著大师意象擎筑一城仰望”宣传栏中六个“价值”遮挡住，随后全部更改为“优势”二字；4、针对申请人提出的“调解”，在征求第三人意见后出具“拒绝调解”的书面说明。
被申请人未发现第三人有违反《反不正当竞争法》、《广告法》等违反市场监管法律法规的行为。
综上，被申请人对申请人的举报事项的办理程序合法、处理适当。
本机关在行政复议审理期间，于2024年8月8日依法向第三人作出并送达《第三人参加行政复议通知书》，第三人在收到通知书后未向本机关提交有关材料。
经审理查明：2024年1月11日，申请人与第三人签订《商品房认购协议》，协议约定申请人作为购房方认购渝中区某某路***号**-**-**商品房房屋，并约定申请人在签订该协议书时，向第三人支付认购定金50000元。2024年1月13日，申请人通过案外人胡某某支付50000元认购定金。
2024年5月6日，申请人在12315平台对第三人进行举报，举报内容为：“我要投诉重庆某某公司开发建设的某某广场。本人认购了**-**-**号物业，认购房屋的过程中发现开发商存在有奖销售、虚假宣传及不正当竞争、鼓吹升值、变相返佣、公式不规范等违规行为。具体如下：一、开发商存在抽奖式的有奖销售。二、开发商涉嫌虚假宣传及不正当竞争。开发商营销中心的宣传资料和宣传广告上有大量的违规字眼，欺骗购房者。包括但不限于：1.大量使用绝对化用语，误导购房者。2.开发商对没有官方认证的数据进行虚假宣传，意图诱骗购房者。3.开发商过度宣传。4.开发商对规划中、在建中的交通设施作夸大宣传，夸大便利程度。5.开发商鼓吹升值。6.开发商故意制造紧张哄抢氛围。7.开发商存在‘偷面积’行为。三、开发商变相返佣。四、公示不规范。综上所述，现恳请住建局、自然规划局、市监局等政府相关部门介入调查处理，对开发商上述违法违规行为进行严查严办！详情详见附件”，申请人在12315平台上传了相关附件材料。
2024年5月10日，被申请人对第三人开展现场检查，制作了现场笔录，并对现场进行拍照和执法记录仪记录。2024年5月11日，被申请人作出《重庆市渝中区市场监督管理局不予立案审批表》。2024年5月13日，被申请人在12315平台回复申请人，回复内容为：“经查，举报事项不予立案，理由：2024年5月6日接举报后，监管所指定专人办理，经执法人员现场检查，未发现被举报商家有‘有奖销售、虚假宣传’的行为，现有证据不能证明被举报商家存在违法行为，故我局决定不予立案。”申请人对不予立案答复不服，向本机关申请行政复议。
以上事实，有《行政复议申请书》、申请人身份证复印件、12315平台截图、《某某府情况反映书》及附件材料、《商品房认购协议》《商品房认购协议补充协议》、重庆某某公司财务专用收据、客户回单、转账截图、《行政复议答复书》、重庆市场监管投诉举报平台举报单及附件资料、现场笔录、现场检查照片及视频、《重庆市渝中区市场监督管理局不予立案审批表》等证据予以证明。
本机关认为：一、根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款：“县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作”之规定，本案中被举报人住所地位于渝中区行政区域内，被申请人依法具有对申请人的举报作出调查处理的职责，主体适格。
二、根据《规范促销行为暂行规定》第十一条第一款：“本规定所称有奖销售，是指经营者以销售商品或者获取竞争优势为目的，向消费者提供奖金、物品或者其他利益的行为，包括抽奖式和附赠式有奖销售”、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条：“经营者进行有奖销售不得存在下列情形：（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；（二）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。”之规定，本案中，第三人“某某中心”现场摆放的“金蛋”系针对已签订合同的客户，不构成《规范促销行为暂行规定》《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的“有奖销售”的行为；根据《中华人民共和国广告法》第二十六条：“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：（一）升值或者投资回报的承诺；（二）以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置；（三）违反国家有关价格管理的规定；（四）对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传”、《房地产广告发布规定》第十二条：“房地产广告中涉及的交通、商业、文化教育设施及其他市政条件等，如在规划或者建设中，应当在广告中注明。”之规定，被申请人现场检查未发现第三人存在申请人反映的虚假宣传的情况。综上，被申请人根据现场检查情况认定根据现有证据不能证明第三人存在违法行为，决定不予立案，并无不当。
三、关于申请人反映的第三人变相返佣和公示不规范的问题，根据《商品房销售管理办法》第五条第三款：“直辖市、市、县人民政府建设行政主管部门、房地产行政主管部门（以下统称房地产开发主管部门）按照职责分工，负责本行政区域内商品房的销售管理工作。”的规定，相关事项的处理机关应为房地产开发主管部门，且申请人的举报内容已明确写明“现恳请住建局、自然规划局、市监局等政府相关部门介入调查处理，对开发商上述违法违规行为进行严查严办”，被申请人已对属于其职权范围的事项进行处理，并未违反相关法律规定。但基于便民原则，建议被申请人在此后回复时一并告知举报人向何行政机关反映。关于申请人提出的被申请人未告知救济途径和救济期限的问题，申请人收到案涉不予立案答复后已在法定期限内提出行政复议申请，对申请人的权利未产生实质影响，属程序瑕疵，本机关予以指正。
四、2024年5月6日，申请人在12315平台对第三人进行举报。2024年5月10日，被申请人对第三人开展现场检查。2024年5月11日，被申请人作出《重庆市渝中区市场监督管理局不予立案审批表》。2024年5月13日，被申请人在12315平台回复申请人。被申请人对申请人举报事项的办理程序符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条和《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条之规定。
申请人提出的请求责令被申请人依法认定第三人存在有奖销售、虚假宣传及不正当竞争、鼓吹升值、变相返佣、公示不规范，并责令第三人整改及处罚的请求，不在本次复议范围内。
综上，被申请人作出不予立案答复认定事实清楚，适用依据正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条之规定，决定如下：
维持被申请人重庆市渝中区市场监督管理局于2024年5月13日针对申请人举报第三人重庆某某公司开发建设的某某广场作出的不予立案答复。
如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。
重庆市渝中区人民政府
2024年10月16日
