重庆市渝中区人民政府行政复议决定书
渝中府复〔2019〕31号
申请人：彭某某，男，汉族，1986年5月**日生，身份证号码500226198605******，住重庆市南岸区。
被申请人：重庆市渝中区市场监督管理局，住所地：重庆市渝中区临华路48号。
法定代表人：徐伦海，局长。
申请人不服被申请人于2019年10月8日作出的《关于渝中区兰城餐厅涉嫌在“网络餐饮服务过程中非法添加”的投诉举报的回复》（以下简称《回复》），向重庆市渝中区人民政府（以下简称区政府）提出行政复议申请，区政府依法受理后，已审理完毕。
申请人请求：1.确认被申请人作出的《关于渝中区兰城餐厅涉嫌在“网络餐饮服务过程中非法添加”的投诉举报的回复》违法。
2.责令被申请人重新查处并将结果书面告知申请人。
申请人述称：申请人在2019年9月6日向被申请人递交举报函，反映渝中区兰城餐厅在美团平台上经营的“天麻汽锅鸡”涉嫌添加“天麻”涉嫌违反《食品安全法》一案，被申请人收到后于2019年10月8日作出《回复》，申请人不服，遂申请复议。
申请人认为，《食品安全法》有明确规定食品不得添加药品，被申请人称食品安全法未禁止餐饮环节使用保健食品错误，所谓保健食品在《药典》里就是药品。依据《重庆市食品生产加工小作坊和食品摊贩管理条例》第十三条“ 禁止食品小作坊生产经营《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定的食品、食品添加剂、食品相关产品。禁止食品小作坊生产加工食品添加剂和下列食品：（一）保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方食品； ”和第十四条“ 食品小作坊不得有下列行为：（一）在生产经营的食品中添加药品，但是添加按照传统既是食品又是中药材的物质除外”。被申请人所用“目前，国家经评估论证，拟增补部分物质列入按照传统既是食品又是中药材的物质目录，拟增补的物质中包含当归和黄芪”系未出台的规定。依《食品安全法》第三十七条、三十八条，当归、黄芪是否可以添加到食品中只有国务院卫生部门有权利解释，国家食药监总局无权解释，国家市场监督管理总局办公厅市监〔2018〕122号也明确餐饮食品中不得添加药品。
被申请人辩称：一、办理程序合法
2019年9月6日，彭某某通过信函方式向我局投诉举报，举报人于2019年9月5日通过美团外卖平台购买了渝中区兰城餐厅制售的“天麻汽锅鸡”，所购产品涉嫌有“在网络餐饮服务过程中非法添加”的行为。经调查后，2019年10月15日，我局依法作出《关于渝中区兰城餐厅涉嫌“在网络餐饮服务过程中非法添加”的投诉举报的回复》，并通过邮政EMS信回复彭某某。
根据《食品药品投诉举报管理办法》的规定，我局对于彭某某举报书的回复程序合法。
二、关于申请人所称渝中区兰城餐厅涉嫌“在网络餐饮服务过程中非法添加”的问题
我局接到申请人投诉举报，2019年9月16日对被投诉举报的渝中区兰城餐厅进行了调查。该商户营业执照、食品经营许可证均合法有效。
针对天麻是否属于非法添加一事，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布”。
天麻被列入“可用于保健食品的物质名单”，未被列入“保健食品禁用物品名单”。《中华人民共和国食品安全法》亦未禁止餐饮环节使用保健食品。天麻有作为食品原料的使用历史，主要方法为切片煲汤或直接烹制各种菜肴等，按照传统习惯正常使用，未见不良反应报道。目前，国家经评估论证，拟增补一批物质列入按照传统既是食品又是中药材的物质目录，拟增补的物质中包含天麻。
被举报商户在进货时，查验并记录了供货商的营业执照、食品经营许可证和食品合格证明文件，依法履行了进货查验义务，进货渠道合法。该店所使用的天麻为生鲜天麻、未经药用炮制，在店内未发现有关于宣传天麻、天麻汽锅鸡的主治功效、用法用量的图片、海报等资料，所制售的“天麻汽锅鸡”并未引起食用者的不适，食品安全性可控。
我局本着尊重传统饮食习惯和“包容审慎监管”原则，对被举报商户制售“天麻汽锅鸡”菜品的行为不予处罚。
综上所述，答复人对申请人的投诉举报回复程序合法、处理适当，符合《食品安全法》《食品药品投诉举报管理办法》及其他相关法律法规的规定。恳请渝中区人民政府依法驳回申请人的复议请求。
区政府经复议查明：申请人在2019年9月6日向被申请人递交举报信，反映渝中区兰城餐厅在美团平台上经营的“天麻汽锅鸡”添加“天麻”、涉嫌违反《食品安全法》等内容。被申请人于2019年9月16日下午到渝中区时代天街D馆3楼被举报人处进行了现场检查，对店长彭某进行了询问，并制作现场笔录。现场笔录中记载“......现场有营业执照......食品经营许可证......该店厨房冰箱内有“鲜天麻”一袋存放，现场未见有宣传天麻汽锅鸡相关疗效、功效图片、文件等资料，也无宣传海报、横幅等......从9月1日至9月15日共计售出11份。要求暂停该菜品的制售”等内容。2019年10月8日，被申请人作出《回复》，并通过邮政挂号信回复给了申请人，其上载明“当事人所销售的“天麻汽锅鸡”并未引起食用者不适。综上所述，我局本着尊重传统饮食习惯和“包容审慎监管”原则，对当事人制售“天麻汽锅鸡”菜品的行为不予处罚”等内容。申请人不服，遂申请行政复议。
另查明，国家市场监管总局于2019年11月25日印发了《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》（国卫食品函〔2019〕311号），将天麻纳入试点既是食品又是中药材的物质名单。
以上事实，有《投诉举报信》《现场检查笔录》《营业执照》《食品经营许可证》《检验报告》《回复》及送达回证等证据证明。
区政府认为：一、根据《食品药品投诉举报管理办法》第五条“地方各级食品药品监督管理部门主管本行政区域的食品药品投诉举报管理工作”的规定，被申请人依法具有对申请人的投诉举报作出调查处理的职责。
二、被申请人对被举报人进行了调查，认定被举报人使用的天麻来源合法，未引起食用者的不适，事实清楚。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定“ 违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，被申请人作出回复决定对被举报人不予行政处罚并无不当。
三、被申请人于2019年9月6日受理申请人的投诉举报，于2019年10月8日向申请人作出回复，符合《食品药品投诉举报管理办法》第二十条“投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内向投诉举报人反馈办理结果”的规定，程序合法。
综上，被申请人作出的《关于渝中区兰城餐厅涉嫌在“网络餐饮服务过程中非法添加”的投诉举报的回复》事实清楚，适用依据正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，区政府决定：
维持被申请人重庆市渝中区市场监管局作出的《关于渝中区兰城餐厅涉嫌在“网络餐饮服务过程中非法添加”的投诉举报的回复》。
申请人如不服本决定，可以在收到本决定书之日起15日内向有管辖权的人民法院起诉。
重庆市渝中区人民政府
2020年1月19日
