渝中府复〔2021〕40号

申请人：刘某某，男，汉族，1994年**月**日生，身份证号码1427031994********，住山西省运城市。

被申请人：重庆市渝中区市场监督管理局，住所地：重庆市渝中区临华路48号。

法定代表人：陈洁，局长。

申请人不服被申请人于2021年7月19日作出的《关于刘某某投诉举报渝中区某餐饮餐馆涉嫌超出许可范围在网络经营冷食凉菜的回复》（以下简称《回复》），向重庆市渝中区人民政府（以下简称区政府）提出行政复议申请，区政府依法受理后，已审理完毕。

申请人请求：1.撤销被申请人于2021年7月19日作出的《关于刘某某投诉举报渝中区某餐饮餐馆涉嫌超出许可范围在网络经营冷食凉菜的回复》。

2.责令其对举报事项重新调查。

申请人述称：因生活所需，本人于2021年6月15日在被投诉举报人（渝中区某餐饮餐馆）经营的美团外卖点了一份凉拌三丝，后发现被举报人无法定的资质违法经营销售冷食凉菜。不符合《网络食品安全违法行为查出办法》、《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》、《食品安全法》的规定，被举报人存在食品经营许可证的经营范围未及时增加经营项目的违法行为，不符合《食品经营许可管理办法》的规定，后投诉举报至被申请人处。

2021年7月19日收到被申请人作出的《渝中市监七终调【2021】第0719号》：经查，渝中区某餐饮餐馆存在超出许可范围在网络经营冷食凉菜的行为，但违法行为轻微并及时改正违法行为，没有造成危害后果，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条规定，我局决定不予立案调查。

申请人对此不服，理由如下：

被举报人在投诉事项中明确拒绝、不愿意与消费者协商，可以看出来明显未认识到错误，对错误不愿意承担相应的民事责任。

《行政处罚法》第三十三条：违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。被举报存在超出许可范围在网络经营冷食凉菜的行为，且明确拒绝对消费者进行退赔，不符合“及时纠正”的免于处罚的要求，且并未消除

不良影响，对申请人的销售问题食品行为依然存在。而“及时纠正”更应该是被举报人在调查前主动纠正，并非被申请人的“责令纠正”。如此对待该举报案件。更是对举报人积极响应国家号召举报市场问题的一种打击，对违法经营者的一种包庇。而该问题咨询国家市场监督管理总局，总局办公厅答复对于超过许可范围从事食品生产经营的行为应该按照《食品安全法》122条处理。

综上所述：请求复议机关“以事实为依据，以法律为准绳”

在举证责任方面，不违背《行政复议法》第28条第一款第四项，《行政复议法实施条例》第46条，《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》第1条、第3条3第6条

在确认是否存在利害关系时，不违背《最高人民法院关于举报人对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服是否具有行政复议申请人资格问题的答复》，《指导案例77号：罗某某诉吉安市物价局物价行政处理案》

在出现法律法规相冲突时，不违背《立法法》第88条，第89条，第91条，第92条

在适用法律原则行使自由裁量权时，不违背《法理学之法律原则的适用条件》的三条原则的前提下，依据《行政复议法》第28条第一款，《行政复议法实施条例》第45条，撤销被申请人在2021年7月19日作出的《关于刘某某投诉举报渝中区某餐饮餐馆涉嫌超出许可范围在网络经营冷食凉菜的回复》，责令其对举报事项重新调查。

被申请人辩称：一、我局对该投诉举报具有管辖权

申请人举报的“渝中区某餐饮餐馆”，经营场所为重庆市渝中区某街道。根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十七条第二款的规定，该投诉举报应由我局处理。

二、我局对该投诉举报的办理程序合法

2021年6月30日，我局收到刘某某邮寄的投诉举报信，称其于2021年6月15日在美团外卖点了一份凉拌三丝，发现被投诉举报人无法定的资质违法经营销售冷食凉菜。投诉举报人刘某某认为商家涉嫌在网络平台超范围经营食品，要求我局进行处理。

2021年7月7日，我局电话告知刘某某已受理其投诉。后因被投诉举报单位明确表示拒绝调解。我局2021年7月19日依法作出《投诉终止调解决定书》（渝中市监七终调﹝2021﹞第0719号），并于同日向刘某某邮寄送达。

2021年7月12日，我局执法人员赴渝中区某餐饮餐馆现场检查，对经营者进行询问调查，于2021年7月19日作出不予处罚决定，并于同日向刘某某邮寄送达《关于刘某某投诉举报渝中区某餐饮餐馆涉嫌超出许可范围在网络经营冷食凉菜的回复》。

根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条及《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第一项、第二款的规定，我局对于申请人投诉举报事项的处理回复程序合法。

三、我局对该投诉举报的处理适当

经查，被投诉举报单位渝中区某餐饮餐馆，营业执照名称：渝中区某餐饮餐馆，统一社会信用代码：9250************9F，经营范围：餐饮服务。食品经营许可证编号：JY25**********08，签发日期2021年7月9日，有效期至2026年4月15日，经营项目：冷食类食品制售（含肉类冷食）；热食类食品制售。该商家2021年7月9日前的《食品经营许可证》经营项目为：热食类食品制售。

该商家2021年6月15日销售1份凉拌三丝，销售金额5.9元，2021年7月8日销售1份红油茄子，销售金额6.99元。

我局认为，渝中区某餐饮餐馆2021年7月9日前在网上超范围经营冷食类食品的违法事实成立。鉴于该商家于2021年7月9日主动变更了经营范围，纠正了违法行为，且违法行为轻微，没有造成危害后果，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款及《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第一项的规定，决定不予立案。

综上所述，答复人对申请人投诉举报事项办理程序合法、处理适当，符合《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国行政处罚法》《市场监督管理行政处罚程序规定》、《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》及相关法律法规的规定。

区政府经复议查明：申请人于2021年6月30日通过邮寄方式向被申请人提交了书面的《投诉举报信》，要求对被举报人渝中区某餐饮餐馆的涉嫌无资质违法经营销售冷食凉菜行为依法进行调解、查处，对申请人作出答复并依法给予奖励。2021年7月12日，被申请人的工作人员曹某、李某前往被投诉人处进行调查，并制作了《现场笔录》及《询问笔录》。现场检查发现，该店办理有有效的《营业执照》和《食品经营许可证》，食品经营许可证编号JY25**********08，签发日期2021年7月9日，有效期至2026年4月15日，经营项目为“冷食类食品制售（含肉类冷食）；热食类食品制售”。该商家2021年7月9日前的《食品经营许可证》经营项目为：热食类食品制售。执法人员现场查出2021年6月15日销售1份凉拌三丝，销售金额5.9元，2021年7月8日销售1份红油茄子，销售金额6.99元。现场负责人张某称没有顾客存在不良反应，不愿意接受申请人投诉一事的协商，表示通过对法规的学习，清楚了在网络上超范围经营是违法行为，已经提交了经营项目变更申请并取得了经营冷食许可，主动纠正了违法行为。

2021年7月18日，被申请人做出《投诉终止调解决定书》（渝中市监七终调[2021]第 0719 号）。2021年7月19日，被申请人做出《关于刘某某投诉举报渝中区某餐饮餐馆涉嫌超出许可范围在网络经营冷食凉菜的回复》，告知申请人因被举报人违法行为轻微并及时改正，决定不予立案调查。申请人不服，遂申请行政复议。

以上事实，有《投诉举报信》《现场笔录》《询问笔录》《营业执照》《食品经营许可证》《投诉终止调解决定书》《关于刘某某投诉举报渝中区某餐饮餐馆涉嫌超出许可范围在网络经营冷食凉菜的回复》及送达回证等证据证明。

区政府认为：一、根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条“县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作”的规定，被申请人依法具有对申请人的投诉举报作出调查处理的职责。

二、本案中，被申请人经对被举报人进行调查查明，被举报人办理了有效的《营业执照》和《食品经营许可证》，许可证中在2021年7月9日前经营项目为“热食类食品制售”，在2021年7月9日变更后为“冷食类食品制售（含肉类冷食）；热食类食品制售”。被举报人在未向食品药品监督管理部门申请变更经营许可并得到批准的情况下存在经营销售冷食类食品的违法行为，但其销售数量较少，且事后已经主动申请变更经营许可并通过，现有证据无法证明存在因被举报人销售冷食类食品对其他顾客造成不良反应的情况。被投诉人销售冷食类食品并未造成危害后果，事实清楚。

三、根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（一）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果”，被申请人依据上述规定决定对被举报人不予立案调查和对申请人作出《回复》，适用依据正确。

四、被申请人于2021年6月30日收到申请人的投诉举报，于2021年7月19日决定不予立案并向申请人作出《回复》，符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案”及《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条“市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人”的规定，程序合法。

综上，被申请人作出的《关于刘某某投诉举报渝中区某餐饮餐馆涉嫌超出许可范围在网络经营冷食凉菜的回复》事实清楚，适用依据正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，区政府决定：

维持被申请人重庆市渝中区市场监管局作出的《关于刘某某投诉举报渝中区某餐饮餐馆涉嫌超出许可范围在网络经营冷食凉菜的回复》。

申请人如不服本决定，可以在收到本决定书之日起15日内向有管辖权的人民法院起诉。

重庆市渝中区人民政府

2021年10月22日