渝中府复〔2021〕72号

申请人：徐某甲，男，汉族，1954年**月**日出生，公民身份号码3301211954********，住浙江省杭州市。

被申请人：重庆市渝中区司法局，住所地：重庆市渝中区民生路299号。

法定代表人：管亮，局长。

第三人：重庆市某某司法鉴定所，住所地：重庆市渝中区，统一社会信用代码：345000************。

法定代表人：钟某某。

申请人不服被申请人于2021年10月21日作出的（2021）第68号《关于徐某甲、徐某乙投诉重庆市某某司法鉴定所的回复》，向重庆市渝中区人民政府（以下简称“区政府”）提出行政复议申请，区政府依法受理后，已审理完毕。

申请人请求：撤销被申请人作出的（2021）第68号《关于徐某甲、徐某乙投诉重庆市某某司法鉴定所的回复》（以下简称《回复》）。

申请人称：申请人配偶徐某丙于2017年10月11日因糖尿病到杭州市萧山区某某人民医院（以下简称“萧山某某医院”）住院治疗，经检查提示右上肺占位、恶性可能。按照萧山某某医院推荐，申请人额外支付1.1万元“主刀费”请专家罗某某作为主刀医生拟行手术。但萧山某某医院在未告知申请人主刀医生已更换且未充分告知手术风险的情况下，于2017年11月5日由萧山某某医院医务人员对徐某丙进行“胸腔镜下右上肺癌根治术+胸腔镜下胸膜粘连松解术”，手术中医务人员对徐某丙手术部位相邻的食管气管造成了无可挽回的损伤，导致徐某丙出现严重咳嗽、进食时容易呛咳等症状。2017年11月15日，经诊断显示，徐某丙右侧少许渗出性病变可能、右侧胸膜病变，医方让徐某丙出院。出院后徐某丙按医嘱在萧山某某医院复诊3个月。2018年2月5日徐某丙再次进入萧山某某医院住院治疗。2018年2月10日，萧山某某医院在徐某丙右下肺增密影、右侧胸膜病变的情况下，没有给予积极治疗，再次让徐某丙出院。而徐某丙在萧山某某医院两次住院及住院期间的门诊复诊时，萧山某某医院始终未告知徐某丙及家属食管气管受损的事实，且没有对症治疗，引起肺部感染。2019年3月2日，徐某丙医治无效去世。申请人认为，萧山某某医院未告知手术风险、隐瞒病情、没有使用正确的方法对症治疗，存在重大过错，导致徐某丙最终死亡。后经第三人的鉴定，其鉴定意见明显有误。申请人认为：（1）关于患者2018年2月5日、2018年2月23日的CT影像中，已经可以看出存在气管食管瘘。（2）埃克替尼作为一种批准上市的抗肿瘤药，用药的安全性已经得到市场验证，如果存在像鉴定意见说的这种副作用，根本不能通过临床试验、也不能批准上市。（3）关于鉴定意见中所说的这种气管食管瘘形成的原因的可能性没有依据，仅是一种主观臆想。按照鉴定意见的说法，任何的癌症患者只要是确诊了气管食管瘘，理论上都可以把原因推给使用抗癌药。因为只要用药，肿瘤细胞就可能会快速消退，只要快速消退，都存在得气管食管瘘的风险。（4）由于咳嗽是气管食管瘘的典型症状，涉及确诊气管食管瘘的问题，院方擅自伪造、篡改病历（病程记录中患者咳嗽症状的记录被隐去），根据法律规定，可以推定医疗机构存在过错。因此，要求被申请人对第三人作出的鉴定意见予以纠正，对其鉴定不公正、不客观等涉嫌的违法行为进行查处。

被申请人称：一、被申请人履行法定职责作出《回复》符合法定程序。2021年7月25日，被申请人收到申请人、徐某乙投诉第三人的材料，于2021年8月2日决定受理投诉，并向申请人出具《受理通知书》〔（2021）第68号〕。2021年9月29日，被申请人向申请人出具《关于延长投诉办理期限的通知》，将办理期限延长30日。2021年10月21日，被申请人作出《回复》并邮寄送达申请人。被申请人在规定时限内按照《司法鉴定执业活动投诉处理办法》相关程序之规定，完成了此次投诉处理工作，程序合法。

二、被申请人作出《回复》事实清楚，依据充分。（一）关于申请人认为萧山某某医院及第三人共同伪造病人有糖尿病并发症的问题。经查明，萧山某某医院2017年10月11日至2017年11月15日住院病历由该例司法鉴定的委托人杭州市萧山区卫生健康局提供。鉴定材料中萧山某某医院2017年10月11日至2017年11月15日住院病历中记载徐某丙入院后对其诊断为“2型糖尿病伴多并发症，糖尿病性周围神经病变”。萧山区卫生健康局于2020年6月24日委托第三人进行鉴定，第三人于2020年7月28日受理委托。根据《司法鉴定程序通则》第十二条，委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。被申请人认为，根据现有证据，申请人对第三人伪造病人有糖尿病并发症的问题无法认定。如对鉴定材料有异议，建议申请人向鉴定委托方反映。（二）关于申请人投诉第三人伪造CT影像图片看不到食管破损的问题，实质上系对鉴定意见有异议，根据《司法鉴定程序通则》第五条的规定，司法鉴定实行鉴定人负责制度，司法鉴定意见由鉴定人依据自己的科学技术水平和判断能力作出，由鉴定人负责。建议依法向有关人民法院提出对该鉴定意见进行质证或者依法申请重新鉴定。（三）关于申请人投诉2018年2月5日至2月10日的6天住院中，病人病情严重（癌胚抗原226.63，右侧多发胸膜结节）的情况下院方未有给予正常治疗，第三人伪造符合诊疗规范的问题，实质上系对鉴定意见有异议，建议依法向有关人民法院提出对该鉴定意见进行质证或者依法申请重新鉴定。（四）关于申请人投诉病人食管气管上未发现存在肿瘤的瘤体，第三人伪造病人“食管气管”破损是吃了埃克替尼抗肿瘤药物，癌细胞快速坏死，瘤体退缩导致食管气管瘘的问题，实质上系对鉴定意见有异议，建议依法向有关人民法院提出对该鉴定意见进行质证或者依法申请重新鉴定。

综上所述，被申请人作出的《回复》程序合法、事实清楚、适用依据正确，请复议机关依法予以维持。

区政府依法受理申请人行政复议申请后，于2022年1月13日依法向第三人作出并送达《第三人参加行政复议通知书》，告知其相关权利义务，第三人在收到通知书后向区政府提交了情况说明、营业执照等有关材料。

经审理查明：申请人配偶徐某丙于2017年10月11日因“发现血糖偏高10余年，控制不住1年”到萧山某某医院住院治疗，2017年10月16日行胸部CT检查后考虑诊断肺癌，于2017年11月5日行胸腔镜下右上肺癌根治术+胸膜粘连烙断术治疗，后于2018年2月5日再次在萧山某某医院住院治疗。2018年2月22日及2018年3月7日徐某丙两次于浙江省肿瘤医院住院治疗，2018年3月13日至2018年4月14日在浙江某某医院（不同于萧山某某医院）治疗，期间2018年3月22日行经皮超选择性动脉造影术+经皮选择性动脉栓塞术治疗，2018年4月12日胸部CT检查提示食管气管瘘，2018年4月20日徐某丙于杭州某某骨伤医院经CT检查诊断为气管食管瘘，于同日入浙江某某医院治疗，并于2018年4月20日行DSA下经口食管内支架置入术治疗。2019年3月2日，徐某丙去世，申请人认为萧山某某医院未告知手术风险、隐瞒病情、没有使用正确的方法对症治疗，存在重大过错，导致徐某丙最终死亡。2020年6月24日，浙江省杭州市萧山区卫生健康局出具鉴定委托书，委托第三人为徐某丙与萧山某某医院的医疗纠纷安排医疗损害司法鉴定。2020年7月28日，第三人受理了本例鉴定。2020年11月13日，第三人出具了《司法鉴定意见书》（某某所〔2020〕临鉴字第1077号），鉴定意见为：萧山某某医院在对徐某丙的诊疗过程中存在过错，但与徐某丙气管食管瘘的损害后果无因果关系。申请人对第三人的鉴定不服，与其女儿徐某乙于2021年7月25日向被申请人投诉，2021年10月21日，被申请人作出《回复》，未发现第三人有伪造病历、违规违法的情况。申请人对《回复》不服，遂向区政府提起行政复议。

以上事实，有重庆市某某司法鉴定所司法鉴定意见书（某某所[2020]临鉴字第1077号）、重庆市某某司法鉴定所函、徐某丙住院病历、渝中区司法局回复函、渝中区司法局《受理通知书》及《关于延长投诉办理期限的通知》、渝中区司法局《调查函》、《关于徐某甲、徐某乙投诉重庆市某某司法鉴定所的回复》、申请人信函及投诉材料、申请人行政复议申请书、渝中区司法局答辩状等证据证明。

本机关认为： 一、被申请人作为司法行政机关，具有对辖区内司法鉴定机构和鉴定人的执业活动进行监督管理的职责，主体适格。被申请人按照相关规定在法定期限内对申请人的投诉进行了调查并作出回复，依法履行了相应职责，程序合法。

二、关于申请人认为萧山某某医院及第三人共同伪造徐某丙有糖尿病并发症的问题。经查明，萧山某某医院的住院病历由司法鉴定委托人杭州市萧山区卫生健康局提供。鉴定材料中萧山某某医院2017年10月11日至2017年11月15日住院病历中记载徐某丙入院后对其诊断为“2型糖尿病伴多并发症，糖尿病性周围神经病变”。根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第十条：“司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。”和《司法鉴定程序通则》第五条：“司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责。司法鉴定人不得违反规定会见诉讼当事人及其委托的人。”第十二条第二款：“诉讼当事人对鉴定材料有异议的，应当向委托人提出。”司法鉴定实行鉴定人负责制，鉴定人运用科学技术或者专门知识，对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断后作出的鉴定意见，是否作为证据采信，应由司法机关予以认定。被申请人作为司法行政机关，有权对司法鉴定机构及司法鉴定人在鉴定过程中是否违反鉴定程序及相关规定进行调查处理，但无权对司法鉴定意见的实质内容进行评判、鉴别。因此被申请人在《回复》中答复根据现有证据，申请人对第三人伪造徐某丙有糖尿病并发症的问题无法认定，如对鉴定材料有异议，建议申请人向鉴定委托方反映。综上，被申请人在《回复》中就该投诉事项作出的回复并无不当。

三、关于申请人投诉第三人伪造CT影像图片看不到食管破损的问题，实质上系对鉴定意见有异议，根据《司法鉴定程序通则》第五条的规定，司法鉴定实行鉴定人负责制度，司法鉴定意见由鉴定人依据自己的科学技术水平和判断能力作出，由鉴定人负责。被申请人建议申请人依法向有关人民法院提出对该鉴定意见进行质证或者依法申请重新鉴定。综上，被申请人在《回复》中就该投诉事项作出的回复并无不当。

四、关于申请人投诉2018年2月5日至2月10日的6天住院中，徐某丙病情严重（癌胚抗原226.63，右侧多发胸膜结节）的情况下院方未有给予正常治疗，第三人伪造符合诊疗规范的问题，实质上系对鉴定意见有异议。因此被申请人在《回复》中建议申请人依法向有关人民法院提出对该鉴定意见进行质证或者依法申请重新鉴定，并无不当。

五、关于申请人投诉徐某丙食管气管上未发现存在肿瘤的瘤体，第三人伪造徐某丙“食管气管”破损是吃了埃克替尼抗肿瘤药物，癌细胞快速坏死，瘤体退缩导致食管气管瘘的问题，实质上系对鉴定意见有异议。因此被申请人在《回复》中建议申请人依法向有关人民法院提出对该鉴定意见进行质证或者依法申请重新鉴定，并无不当。

综上，被申请人作出的《回复》事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，区政府决定：

维持被申请人重庆市渝中区司法局作出的《关于徐某甲、徐某乙投诉重庆市弘正司法鉴定所的回复》〔（2021）第68号〕。

申请人如不服本决定，可以在收到本决定书之日起15日内向有管辖权的人民法院起诉。

重庆市渝中区人民政府

2022年3月4日