渝中府复〔2022〕17号
申请人：重庆某某有限公司，住所地：重庆市渝中区。
法定代表人：刘某。
委托代理人：高某某，北京某某（重庆）律师事务所律师
委托代理人：谢某某，北京某某（重庆）律师事务所律师
被申请人：重庆市渝中区人力资源和社会保障局，住所地：重庆市渝中区和平路211号。
法定代表人：张道建，局长。
第三人：江某某，男，汉族，19**年**月**日生，身份证号码51352219**********，住重庆市秀山县。
申请人不服被申请人作出的《认定工伤决定书》（渝中人社伤险认字〔2022〕361号，以下简称《决定书》），向重庆市渝中区人民政府（以下简称区政府）提出行政复议申请，区政府依法受理后，已审理完毕。
申请人请求：撤销被申请人作出的《认定工伤决定书》（渝中人社伤险认字〔2022〕361号）。
申请人述称：一、被申请人无权受理本案
《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第七条第三款规定“……未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇”。假如向某某的受伤死亡与申请人有关，则应由生产经营地的秀山土家族苗族自治县人力资源和社会保障局受理本案。
二、被申请人作出的渝中人社伤险认字〔2022〕361号《认定工伤决定书》认定事实不清
（一）被申请人未查清向某某是否享受基本养老保险待遇或领取退休金。
从《社会保险法》第十六条第二款规定看，《社会保险法》已经将新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险纳入了基本养老保险。《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》中关于“依法享受基本养老保险待遇或领取退休金人员的认定”认为：目前我国基本养老保险制度分为两大类：一类是职工基本养老保险制度，参加对象是与用人单位形成劳动关系的职工，随用人单位强制参保；另一类是城乡居民基本养老保险制度，参加对象是年满16周岁的城乡居民，自愿参加。享受上述两类基本养老保险的人员均属于本款规定的享受养老保险待遇或领取退休金的人员。徐某聘请向某某担任炊事员时，其早已达到法定退休年龄。根据《关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的通知》第二条的规定，若向某某已经享受基本养老保险待遇，则社会保险行政部门不能受理工伤认定，更不能对用人单位是否承担工伤主体责任进行认定，亦不能参照《工伤保险条例》认定工伤。
（二）被申请人未查清向某某与徐某、牟某之间的关系。
江某某、江某等人与申请人确认劳动关系纠纷一案，经重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院生效判决驳回了江某某、江某等人的诉讼请求。从该生效判决查明的事实可知：申请人承包某某一期景观工程（二标段）后，将所有的工程转包给了郭某某，由其进行施工，而徐某与郭某某系合伙关系，申请人并没有履行与业主方签订的《施工承包合同》。向某某系徐某聘请的炊事员，其工资也是由徐某聘请的出纳李某某（李某某与申请人无任何法律关系）发放。徐某与申请人之间并无劳动合同关系，亦未取得申请人的授权，无表见代理的权利外观，故其不能以申请人的名义行使职务行为招聘向某某为申请人员工，且向某某的报酬亦未作为申请人的成本支出。另根据牟某的证人证言可知，向某某在接受徐某聘请做炊事员的同时，也接受牟某的聘请为其煮饭。向某某与徐某、牟某分别形成了个人之间的劳务关系，而向某某与申请人之间无任何法律关系，故其伤亡不应认定为工伤，更不应该由申请人承担工伤主体责任。
（三）被申请人未查清向某某从事工作是否属于申请人承包业务。
《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。本案中，虽然申请人将承包的工程转包给了郭某某施工，但是向某某系徐某个人聘请的炊事员，其从事的工作既不属于申请人的承包业务，也不属于郭某某的承包业务，且向某某系回家途中发生交通事故死亡，并非煮饭期间死亡，不满足前述规定中应当由申请人承担工伤保险责任的情形。
三、被申请人作出的渝中人社伤险认字〔2022〕361号《认定工伤决定书》适用法律错误
如前所述向某某与申请人之间不存在劳动关系，徐某聘请向某某担任炊事员时，向某某早已超过法定退休年龄，向某某与徐某、牟某分别形成了个人之间的劳务关系。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（[2010]行他字第10号）明确“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”根据该答复可知：超过法定退休年龄的务工农民，只有在工作时间内、因工作原因伤亡的情况下，才能适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。而《工伤保险条例》第十四条（六）项规定的应当认定为工伤的情形系“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，明显不符合该答复的精神，被申请人参照《工伤保险条例》第十四条（六）项之规定认定向某某的伤害死亡属于工伤认定范围并由申请人承担工伤主体责任系法律适用错误。
四、被申请人在作出渝中人社伤险认字〔2022〕361号《认定工伤决定书》的过程中剥夺了申请人举证权利，程序违法
申请人向被申请人提交了《询问调查申请书》，请求被申请人对了解案件事实的李某某、徐某、牟某、郭某某进行询问调查，以便被申请人查清案件事实。被申请人收到申请人提交的《询问调查申请书》后，并未对前述人员进行调查询问，便径自作出了渝中人社伤险认字〔2022〕361号《认定工伤决定书》，剥夺了申请人最基本的举证权利，不仅程序严重违法，而且导致案件的基本事实没有查清，应予撤销。
综上所述，向某某的伤亡系交通事故导致,应当由侵权行为人承担赔偿责任,被申请人作出的渝中人社伤险认字〔2022〕361号《认定工伤决定书》认定事实不清、适用法律错误、程序违法,请求复议机关依法予以撤销。
被申请人辩称：一、重庆某某有限公司承担工伤主体责任。重庆某某有限公司符合法律、法规规定的主体资格。重庆某某有限公司承接了重庆市某某项目一期景观工程（二标段），并签订了《施工承包合同》，该合同中重庆某某有限公司法定代表人或委托代理人签名为徐某。2021年6月28日，重庆某某有限公司与郭某某签订《建设工程内部承包协议》，重庆某某有限公司将上述工程承包给郭某某。郭某某和徐某是合伙关系，2020年10月，徐某聘请向某某为炊事员，向某某的工资由李某某支付，李某某是徐某聘请的出纳。向某某超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇。根据《重庆市人力资源和社会保障局关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的通知》（渝人社发〔2015〕252号）第二条:“用人单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者（以下简称超龄人员，不包括经有权机关批准延迟退休的人员）在工作中受到事故伤害或者患职业病的，用人单位、超龄人员及其家属提出工伤认定申请的，社会保险行政部门可以受理，并对用人单位是否承担工伤主体责任进行认定。超龄人员工伤认定和劳动能力鉴定参照《工伤保险条例》有关规定执行。”的规定，重庆某某有限公司承担工伤主体责任。
二、向某某死亡情形符合认定为工伤的规定。2021年8月16日19时50分左右，向某某下班回家途中，驾驶电动车经过重庆市秀山县某某路口时发生交通事故当场死亡。秀山土家族苗族自治县公安局交通巡逻警察支队认定向某某负同等责任。向某某是在下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，符合《工伤保险条例》第十条第（六）项之规定。
三、重庆某某有限公司应承担举证不能的责任。被申请人受理江某某提出的向某某工伤认定申请后，向重庆某某有限公司送达《工伤认定限期举证通知书》（渝中人社伤险举字〔2021〕198号），要求重庆某某有限公司提供与向某某不存在劳动关系和不承担工伤主体责任以及向某某不是下班途中发生交通事故受伤死亡的证据和证明材料。公司收到该通知书后，提供证据和证明材料不能证明该公司不承担工伤主体责任及向某某不是下班途中发生交通事故受伤死亡的。根据《工伤保险条例》第十九条第二款、《工伤认定办法》（人社部令第8号）第十七条：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定”的规定，重庆某某有限公司应承担举证不能的责任，因此被申请人依据江某某提供的相关证明资料，作出向某某死亡性质属于工伤认定范围，由重庆某某有限公司承担工伤主体责任的决定。
四、被申请人作出《认定工伤决定书》（渝中人社伤险认字〔2022〕361）的程序合法。江某某于2021年12月13日邮寄交的向某某的工伤认定申请，被申请人制发《工伤认定补正材料通知书》。江某某于2021年12月29日提交补正材料，被申请人于2021年12月30日受理。被申请人向重庆某某有限公司制发了《工伤认定限期举证通知书》。被申请人根据《工伤保险条例》第十条第（六）项于2022年2月25日作出向某某死亡性质属于工伤认定范围，由重庆某某有限公司承担工伤主体责任的认定，并送达江某某及用人单位。
综上所述，被申请人作出《认定工伤决定书》（渝中人社伤险认字〔2022〕361）的具体行政行为事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求复议机关予以维持。
区政府依法受理申请人行政复议申请后，于2022年4月29日依法向第三人作出并送达《第三人参加行政复议通知书》，告知其相关权利义务，第三人在行政复议审理期间向区政府提供有关陈述意见及证据材料。
区政府行政复议工作人员为查明案情，于2022年5月24日召开行政复议听证会，并当场制作听证笔录。
区政府经复议查明：2020年10月16日，重庆某某开发有限公司与申请人签订中国某某项目一期景观工程（二标段）《施工承包合同》。2021年6月28日，申请人与郭某某签订《建设工程内部承包协议》，将承接的上述工程承包给郭某某。郭某某与徐某系合伙关系。2020年10月，徐某聘用向某某为炊事员，在某某项目一期景观工程（二标段）为工人做饭，向某某的工资由李某某发放，李某某是徐某聘请的出纳。2021年8月16日19时50分左右，程某某驾驶渝D*****号小型汽车沿秀山县某某线由某某村往某某街道方向行驶，当行驶至某某街道某某路口时与做完工作下班回家的向某某驾驶的渝A*****二轮电动车发生碰撞，造成向某某当场死亡，两车受损的交通事故。重庆市秀山土家族苗族自治县公安局交通巡逻警察大队出具《道路交通事故认定书》，认定向某某对此次交通事故负同等责任。
2021年12月13日，向某某丈夫第三人江某某向被申请人申请工伤认定，被申请人收到后于次日制作了《工伤认定申请补正材料告知书》（渝中人社伤险补字[2021]683号）并向其直接送达。同月29日，第三人提交补正材料后，被申请人经审查后符合受理条件，于次日作出《工伤认定申请受理决定书》（渝中人社伤险受字[2021]2218号）并直接送达给第三人。2021年12月31日，被申请人作出《工伤认定限期举证通知书》并向申请人进行邮寄送达。申请人收到举证通知书后向被申请人提交了相关材料。被申请人经调查后，于2022年2月25日作出《决定书》并送达第三人和申请人。申请人不服，遂申请行政复议。
另查明，向某某在本案中参加工作时超过法定退休年龄，且未领取基本养老保险待遇。
以上事实，有《死亡证明》、重庆金保管理信息系统截图、《道路交通事故认定书》《道路交通事故复核结论》、向某某下班线路图、《对私客户账户明细》、抖音截图、谈话录音、《关于江某某等人申请向某某工伤认定的意见》《询问调查申请书》《证人证词》《情况说明》《施工承包合同》、《建设工程内部承包协议书》、转账截图、《民事审判笔录》、(2021)渝0241民初4745号《民事判决书》《证明》《工伤认定申请表》《工伤认定限期举证通知书》及送达回证、《授权委托书》、《工伤认定申请受理决定书》及送达回证、《认定工伤决定书》及送达回证、邮政快递单、所函、听证笔录等证据证明。
区政府认为：一、根据《工伤保险条例》第五条规定“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”及《重庆市工伤保险实施办法》第十三条第二款规定“受伤职工未参加工伤保险的，本市用人单位由注册地或住所地区县（自治县）社会保险行政部门负责工伤认定”。本案中，被申请人作为主管重庆市渝中区的社会保险行政部门，申请人的注册地在渝中区，被申请人受理第三人的工伤认定申请并作出工伤认定决定符合上述规定。
关于申请人提出的根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第七条第三款规定“……未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定”应由生产经营地秀山土家族苗族自治县人社局受理工伤认定申请的理由，区政府认为，该规定第七条第一款明确规定适用该条的前提为“用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的......”，本案中申请人注册地渝中区和生产经营地秀山土家族苗族自治县同属重庆市统筹地区，不属于该规定第三款规定的情形，故对于申请人的上述辩解不能成立。
二、根据《工伤保险条例》第十九条规定“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”及《重庆市工伤保险实施办法》第十七条规定“ 职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由社会保险行政部门书面通知用人单位提供举证材料，用人单位应自收到举证通知之日起15日内提供相关证据。用人单位逾期不提供举证材料的，承担举证不能的责任”。本案中，被申请人在申请人提交的材料不能证明其不承担工伤保险责任及第三人不是在为申请人工作时受伤的情况下，根据第三人提供的证据和调查核实取得的证据，查明申请人承包了重庆市秀山县某某项目一期景观工程（二标段），申请人与郭某某签订《建设工程内部承包协议书》将上述工程承包给郭某某。郭某某和徐某是合伙关系，徐某聘请向某某为炊事员。第三人是在2021年8月16日做完工作下班后19时50分左右，受到交通事故伤害死亡。第三人是在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害，事实清楚。
关于申请人认为被申请人未查明向某某是否享受基本养老保险待遇的理由，区政府认为，申请人应承担工伤认定的举证责任，被申请人在工伤认定过程中向申请人和第三人收集了相关证据和开展了调查，根据重庆金保管理信息系统截图认定向某某未享受基本养老保险待遇并无不当。且在复议期间第三人提交的秀山土家族苗族自治县某某街道劳动就业社会保障服务中心提供的《证明》亦能证明向某某未享受基本养老保险待遇，故对申请人的上述辩解不能成立。
三、《工伤保险条例》第十四条第六项规定“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，被申请人适用该条认定申请人应承担工伤保险责任，适用依据正确。
关于申请人提出的被申请人未查清向某某与徐某、牟某之间的关系、向某某从事工作不属于申请人承包业务的理由，区政府认为，根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。根据查明的事实可见，申请人与郭某某签订《建设工程内部承包协议书》，将上述工程承包给郭某某，郭某某与徐某是合伙关系。徐某聘请向某某为炊事员，向某景观工程员工提供食物，与该工程有关，是业务正常开展的组成部分，应属于“从事承包业务”范畴。申请人在工伤认定期间向被申请人提交的证据材料上载明郭某某与申请人没有关系、申请人未给郭某某发放工资及缴纳社保。区政府认为，申请人将上述工程转包给不具备用工主体资格的自然人郭某某的行为不是公司和员工之间的内部承包行为，而是违法转包行为。郭某某的合伙人徐某招用向某某从事承包业务时因工伤亡，应由申请人承担工伤保险责任。故对申请人的上述辩解不能成立。
关于申请人提出的《认定工伤决定书》适用法律错误的理由，区政府认为，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（[2010]行他字第10号）规定“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。上述答复从有利于保护职工的角度，扩大了工伤保险的适用范围，将超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的进城务工农民也纳入了工伤保险的范畴。并未将进城务工农民认定工伤的范围限定在《工伤保险条例》第十四条第一项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”情形，而是将符合相关条件的进城务工农民均纳入工伤保险的范围，可适用于《工伤保险条例》中工伤认定的所有情形。被申请人根据《重庆市人力资源和社会保障局关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的通知》（渝人社发〔2015〕252号）第二条:“用人单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者（以下简称超龄人员，不包括经有权机关批准延迟退休的人员）在工作中受到事故伤害或者患职业病的，用人单位、超龄人员及其家属提出工伤认定申请的，社会保险行政部门可以受理，并对用人单位是否承担工伤主体责任进行认定。超龄人员工伤认定和劳动能力鉴定参照《工伤保险条例》有关规定执行”的规定，认定申请人承担工伤主体责任，并无不当。申请人的上述辩解不能成立。
四、被申请人于2021年12月13日收到第三人的工伤认定申请，于次日制作了《工伤认定申请补正材料告知书》（渝中人社伤险补字[2021]683号）并向其直接送达。同月29日，第三人提交补正材料后，被申请人经审查后符合受理条件，于次日作出《工伤认定申请受理决定书》（渝中人社伤险受字[2021]2218号）并直接送达给第三人。2021年12月31日，被申请人作出《工伤认定限期举证通知书》并向申请人进行邮寄送达。申请人收到举证通知书后向被申请人提交了相关材料。被申请人经调查后，于2022年2月25日作出《决定书》并送达第三人和申请人，符合《工伤保险条例》中的程序性规定，程序合法。
关于申请人提出的被申请人剥夺了申请人举证权利的理由，区政府认为，根据《工伤保险条例》第十九条第一款规定“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助……”，被申请人可以根据审核需要决定是否进行调查核实。本案中，被申请人向申请人作出了《工伤认定限期举证通知书》并向第三人和申请人收集了相关证据，并未剥夺申请人的举证权利。故对申请人的上述辩解不能成立。
综上，被申请人作出的《认定工伤决定书》（渝中人社伤险认字〔2022〕361）事实清楚，适用依据正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，区政府决定：
维持被申请人重庆市渝中区人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》（渝中人社伤险认字〔2022〕361号）。
申请人如不服本决定，可以在收到本决定书之日起15日内向有管辖权的人民法院起诉。
重庆市渝中区人民政府
2022年6月30日
